sábado, 3 de junho de 2017

Nulidade da Dívida Ativa por preterição de formalidade essencial

Quando há nulidade absoluta, deve ser proposta uma ação que segue, em regra, o rito ordinário, seja incidentalmente ou não

por Nixonn Freitas Pinheiro, advogado (foto)
 
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xpressa o art. 166, do novo Código Civil, que é nulo o negócio jurídico quando, dentre outras questões jurídicas de direito, “não revestir a forma prescrita em lei” e “for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade”, “ex vi” dos incisos IV e V, do respectivo dispositivo legal.
O ato jurídico nulo é aquele praticado com ofensa a preceitos de ordem pública, falta de elemento substancial (art. 166 e 167, do Código Civil). Assim, o ato jurídico nulo não é suscetível de confirmação e nem convalesce pelo decurso do tempo.
Quando há nulidade absoluta, deve ser proposta uma ação que segue, em regra, o rito ordinário, seja incidentalmente ou não.
A nulidade absoluta fiscal, como, por exemplo, a inscrição da Dívida Ativa com preterição de formalidade essencial para a validade do ato, pode ser alegada por qualquer interessado e/ou contribuinte prejudicado, cobrado e executado, devendo, inclusive, ser pronunciada pelo juiz quando conhecer do ato e de seus efeitos, consoante reza o art. 168, do Código Civil.
A nulidade é conceituada pela doutrina e pelos tribunais como sendo a sanção imposta pela lei que determina a privação dos efeitos jurídicos do ato praticado em desobediência ao que ela prescreve.
A propósito, toda CDA (Certidão da Dívida Ativa) pressupõe um processo administrativo anterior para que se revista de legalidade e de legitimidade para sua cobrança por parte da Receita Federal, Estadual ou Municipal. Sem a ocorrência e verificação do devido processo legal no âmbito administrativo para justificar a inscrição da Dívida Ativa, com atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma CDA não pode em hipótese alguma legitimar-se para um processo de execução.
Portanto, é defeso, é vedado ao fisco federal, estadual ou municipal proceder de forma “manu militare” a inscrição da dívida sem o conhecimento e a defesa administrativa do contribuinte, seja pessoa física ou jurídica.
A falta de comunicação de parte do procedimento administrativo viola princípios constitucionais, por serem estes essenciais à validade do lançamento do crédito tributário, cuja ausência do contraditório e da ampla defesa vicia o ato administrativo de forma insanável no seu nascedouro.
Decisão administrativa implica controle de legalidade do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, do lançamento do tributo. A Administração Pública brasileira, seja federal, estadual ou municipal, é submetida imperativamente aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da eficiência. E no âmago fazendário-tributário, em que se desenvolvem atividades voltadas à cobrança de tributos, deve cingir-se ao princípio da estrita legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, para que se justifique a Justiça Fiscal.
O Processo Administrativo Fiscal, assim entendido constitucionalmente, impõe três fases distintas para observação pela Receita:
a) Fase de Iniciativa: É a deflagração do processo administrativo fiscal, com início por provocação ou de ofício pela Administração Pública;
b) Fase Instrutória: Trata-se da fase na qual se inserem os elementos probatórios do processo, onde serão colhidos todos os elementos capazes de subsidiar a decisão da Administração, uma regra onde estarão presentes os pressupostos da ampla defesa e do contraditório;
c) Fase Decisória: Encerrada a instrução, será realizada a decisão sobre o objeto do processo, podendo ser proferida por órgão singular ou colegiado.
O contraditório e a ampla defesa, como princípios constitucionais em nosso ordenamento jurídico, trata-se de cláusula pétrea disposta no art. 5º, LV, da CRFB/88, de que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...); aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
José Afonso da Silva, em seu “Curso de Direito Constitucional Positivo”, em brilhantes linhas nos ensina que o devido processo legal está baseado em três pilares: “o acesso à Justiça, o contraditório e a plenitude de defesa”.
Carrazza diz que em qualquer procedimento administrativo-tributário deve ser garantido o direito à ampla defesa antes de serem tomadas quaisquer medidas.
O ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, em seu “Curso de Direito Constitucional”, assegura: "Sob a Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que os princípios do contraditório e da ampla defesa são assegurados nos processos administrativos, tanto em tema de punições disciplinares como de restrição de direitos em geral.”
Vê-se, pois, que não há como afastar do contribuinte – seja pessoa física ou jurídica - em processos administrativo-tributário o direito de ter seus direitos básicos resguardados. Para Carrazza, “se o contribuinte desconhece as razões determinantes do lançamento, bem assim os elementos em que ele se apóia, não terá como exercer efetivamente seu direito de defesa, ainda que este lhe venha posteriormente ser reconhecido, sob o aspecto formal.”
Como relator do Processo n. 478.853/RS, o ministro Luiz Fux, do STF, asseverou que “(...) Insere-se nas garantias da ampla defesa e do contraditório a notificação do contribuinte do ato de lançamento que a ele respeita. A sua ausência implica a nulidade do lançamento e da Execução Fiscal nela fundada.”
A garantia da ampla defesa é intimamente ligada ao contraditório, sendo quase simbiótica tal relação. Tal garantia, como leciona Nelson Nery Costa, trata-se da oportunidade de contestar as acusações imputadas, tendo como origem o direito anglo-americano com o due processo of Law e incorporado em nossa Carta Magna pelo já citado artigo 5º, inciso LV, onde expressamente se incluí os processos administrativos. A inscrição, além de certificar o inadimplemento do sujeito passivo, certifica também o esgotamento das oportunidades administrativas abertas ao contribuinte, destinadas à discussão do lançamento - razão maior da pretensão fazendária.
Processo administrativo fiscal é garantia constitucional insuprimível, isso por ser princípio inerente aos direitos fundamentais, somente podendo ser concretizado quando atendido em todos os seus elementos suficientes a oferecer contraditório, a isonomia, a ampla defesa, o direito a provas e o acesso a recursos, afora as condições para formação do livre convencimento dos julgadores. Tem-se, com isso, a prevalência da força normativa da Constituição, sustenta Heleno Taveira Torres, professor titular de Direito Financeiro da Faculdade de Direito da USP, citando Konrad Hesse, que exerceu a função de juiz do Tribunal Constitucional Federal alemão.
Como garantia constitucional, diz o professor, o “processo administrativo fiscal” presta-se à proteção do patrimônio público (tributos), mas precipuamente à efetividade do direito de proteção dos contribuintes (art. 5º, LIV e LV, da CF), para permitir ampla defesa ante qualquer acusação de descumprimento das leis tributárias, mediante provas e recursos para controle da legalidade, bem como o exame da culpabilidade e da adequada motivação do que seja objeto do ato de lançamento tributário.
Segundo ainda Taveira, “a cobrança de tributo, mesmo que seja um elevado dever do cidadão e das empresas, sempre implica redução do direito de propriedade privada. Por isso, a Constituição prescreve, no seu art. 5º, LIV, como medida de segurança jurídica, que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. A Constituição confirma como princípio que a vontade da fiscalização ou do lançamento tributário não pode ser um ato imperativo e auto-executivo. Uma força incontrastável que atribua ao ato administrativo caráter definitivo e imperativo, sem oportunidade para qualquer apreciação sobre a legalidade ou as motivações da interpretação do agente público”.


Fonte: JL

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