quarta-feira, 19 de dezembro de 2018

Lula pode ser solto? Quais as consequências da decisão de ministro do STF sobre liberação de presos em 2ª instância

Ministro Marco Auélio determinou a soltura de todos os presos detidos em razão de condenações após a segunda instância; decisão liminar atinge o ex-presidente Lula, que tem recursos pendentes nos tribunais superiores 

Decisão liminar de Marco Aurélio foi tomada no último dia de trabalho antes do recesso do Judiciário

Decisão liminar de Marco Aurélio foi tomada no último dia de trabalho antes do recesso do Judiciário

Antonio Cruz/Agência Brasil
  A decisão liminar do ministro Marco Aurélio de Mello, nesta quarta, determinando a liberação de todos os presos que estão detidos em razão de condenações em segunda instância poderia afetar - em tese - cerca de 150 mil presos, incluindo o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.
Segundo o Banco Nacional de Monitoramento de Presos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), esse é o número de presos cumprindo execução provisória da pena, ou seja, sem condenação definitiva.
Dada individualmente por Marco Aurélio em resposta a uma Ação Declaratória de Constitucionalidade feita pelo PCdoB, a decisão do ministro é erga omnes, ou seja, vale para todos, segundo criminalistas e especialistas em direito constitucional.
A soltura, no entanto, não é imediata. Cabe aos juízes de execução, responsáveis pelas prisões dos detidos, analisar os casos individuais fazer cumprir a decisão do ministro e liberar os presos individualmente.
Além disso, a decisão de Marco Aurélio exclui aqueles presos que estejam sob medida cautelar - prisão preventiva ou temporária, por exemplo -, casos como o do ex-governador do Rio, Sérgio Cabral Filho, e o do ex-presidente da Câmara dos Deputados. Eduardo Cunha.

Segundo o professor de Processo Penal da PUC e desembargador do Tribunal de Justiça de SP Marco Antonio Marques da Silva, a decisão de Marco Aurélio não é um "salvo conduto geral" para todos os presos que estão nas mesmas condições de Lula. "Não é uma determinação de imediata soltura", diz ele.
Defesa do ex-presidente Lula já pediu que ele seja solto MIGUEL SCHINCARIOL/AFP/Getty Images

Segundo o constitucionalista, apesar do efeito vinculante da determinação de Marco Aurélio, não há garantia de que a decisão vá ser cumprida pelos juízes. Ele explica que caberá ao presidente do STF, Dias Toffoli, analisar os pedidos de reconsideração que devem chegar da Procuradoria-Geral da República, partidos políticos e outras instituições durante o recesso do Judiciário, que começou às 15h desta quarta.

"Em tese, num plantão, é o próprio presidente que decide essas questões contra a medida. Vai ficar nas mãos do Toffoli."

Silva critica o fato de o tema, que já foi alvo de várias discussões no plenário ao longo dos anos, ser decidido, mesmo que liminarmente, de forma individual.

"Se quer decidir, manda para a mesa. Não é assim de forma isolada e individual, porque tem reflexo para todo país. Uma das grandes questões que a imprensa e o judiciário internacionais acham do Brasil é que a gente fica fulanizando - a decisão do ministro X, do ministro Y. Se é do Supremo tem que ser de toda corte."

Para o professor, o argumento de que a decisão é individual e vai contra outros entendimentos anteriores do plenário será usado para inviabilizá-la.
"Como é uma decisão liminar e é individual, pode ser entendido que esse caso não se aplica ao ex-presidente Lula. Pode ser questionado como os 11 decidem de um jeito e um decide sozinho de outro."
Além disso, segundo o entendimento de alguns juristas, há a possibilidade de que o presidente do STF, Dias Toffoli, derrube a decisão diante de um recurso da Procuradoria-Geral da República.
"A meu ver, é a única forma dessa liminar ser derrubada", afirma Cristiano Maronna, presidente do IBCCrim, uma das entidades de direito que entrou como parte interessada na ação. "E não creio que isso vá acontecer, por causa do recesso (do Judiciário, que começou às 15h desta quarta)."
O embate no STF em torno da autorização da prisão após segunda instância se arrasta desde 2016, quando por maioria apertada de 6 a 5 o plenário permitiu o cumprimento antecipado da pena.
O ministro argumentou na sua decisão que, embora o plenário do STF tenha decidido provisoriamente autorizar a prisão após condenação sem segunda instância, o julgamento definitivo está pendente há meses, desde que ele liberou duas ações sobre o tema para análise do plenário.
Esse posicionamento, segundo Werneck, poderia ser usado como argumento por alguns juízes.
"Não dá para saber se vai haver obediência uniforme a essa decisão - alguns vão obedecer, outros vão tirar argumentos inclusive da própria decisão, argumentando que ele mesmo está esperando uma decisão definitiva da questão em plenário", afirma.
"É muito difícil imaginar que uma decisão individual como essa, com esse nível de ousadia e descuido, vai ter obediência uniforme pelo juiz da execução", defende o constitucionalista.

Longo embate no STF

A princípio, um novo julgamento da questão da prisão após condenação em segunda instância só estava marcado para 19 de abril. Marco Aurélio, porém, já demonstrou diversas vezes incômodo com a demora para que o caso fosse analisado pelo plenário.
Apesar de a Constituição Federal prever o cumprimento da pena somente após o esgotamento de todos os recursos, prevaleceu o entendimento de que a decisão de segunda instância é suficiente para determinar a prisão porque é ali que se esgota a análise de provas e do mérito do processo, enquanto nas cortes superiores cabem apenas discussões formais de aplicação das leis.
O julgamento de 2016, porém, foi liminar (provisório), de modo que a Corte ainda pode reverter a decisão no julgamento definitivo de duas ações declaratórias de constitucionalidade, cujo relator é Marco Aurélio.
A expectativa hoje é de que o placar tenha virado, pois o ministro Gilmar Mendes já declarou publicamente que mudou de posição e não votará mais pela permissão da prisão após condenação em segunda instância. Marco Aurélio cita essa mudança para justificar a decisão desta quarta.
Desde então, os ministros contrários à prisão antes do trânsito em julgado têm pressionado para que o caso seja definitivamente analisado pelo plenário da Corte. A resistência da presidente anterior, ministra Cármen Lúcia, em pautar essas ações para julgamento acabou abrindo espaço para que Lula fosse preso em abril. O petista teve seu pedido de habeas corpus rejeitado por 6 votos a 5, já que a maioria entendeu que estava em vigor a decisão de 2016 autorizando a prisão.
A expectativa é de que o Tribunal, no julgamento marcado para abril, adotará uma solução intermediária em que o cumprimento da pena ficará autorizado após decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

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